简析网络广告主体的界定与监管对策

中山网络公司，中山网络制作爱途科技公司2013-11-13日报

       我国《广告法》对广告主体的界定建立在三分广告主体(广告主、广告经营者和广告发布者)并明确各自权利、义务的基础上。就网络广告来说，广告发布者一般为网络服务提供商(Internet Service Provider，简称“ISP”)。ISP可分两类，一类是网络中介服务商，另一类是网络内容提供商(Internet Content Provider，简称“ICP”)。根据对网上传播信息实际控制能力不同，网络中介服务商又分为接入服务提供商(简称“IAP”)和网络平台提供商(简称“IPP”)。网络内容提供商，指自己组织信息，通过网络向公众传播的主体。

　　一、《广告法》对广告主体的界定与网络广告特性的冲突

　　(一)网络广告主体融合挑战传统媒体广告三分主体模式

　　在网络广告中，网络广告主体融合现象已属常见，它打破了三分广告主体的格局，带来的实质问题是：在网络广告环境下，《广告法》赋予传统广告主、广告经营者、广告发布者各自的职责变得模糊，审查监督机制遭到削弱。ISP之类的机构并不属于传统的广告经营者，但同样可以进行广告经营业务，广告经营者的范围在网络上被扩大了。网络广告主体重叠使《广告法》中关于各方权利义务关系的规范难以适用于网络广告，继而造成广告审查机制失灵。

　　(二)《广告法》否定“个人”广告发布资质与“个人”发布网络广告既成事实的矛盾

　　《广告法》第二条规定的广告发布者仅包括“法人”和“其他经济组织”,否认“个人”的广告发布者资格。然而，网络技术的发展是立法者在上个世纪末制定《广告法》的时候所始料未及的，包括“个人”在内的广告主和广告经营者可以通过自建网站、主页或网络公司提供信息平台发布商业广告，在技术上禁止个人通过网络发布广告似乎已不可能实现。这显然与《广告法》就广告经营者作出的规定存在矛盾。“个人”利用网络发布广告的行为对《广告法》中广告发布者资格的规定造成冲击，也影响广告法律、法规对网络广告的适用。

　　(三)网络广告主体不清，对违法网络广告主体的责任追究难

　　在网络广告中“谁是谁”的问题都不清楚的情况下，难以达到有效监管的目的。传统的广告管理采取事先审查和事后审查相结合的方式，对我国的传统广告起到了很好的监督作用。但在互联网上任何人都可以发布自己或他人的广告，广告形式、内容多种多样，这样一来，监管部门事前审查机制就会失灵，事后审查也难以到位，以至于一些违法广告得不到有效治理。

　　二、完善我国网络广告主体的监管对策

　　面对网络广告主体界定出现的种种问题，也出于对网络广告进行实效监管的需要，一些地方政府出台了一系列网络广告监管的法规和规章，如《北京市网络广告管理暂行办法》和《浙江省网络广告登记管理暂行办法》。从立法宗旨上看，两个《办法》都是为适应网络广告发展的需要、有效规制网络广告行为而制定的，是对《广告法》和《广告管理条例》的补充。前者面对网络广告行为，在涉及广告主体问题时，使用了“经营性互联网信息服务提供者”这一表述。根据这一思路，不管网络广告为何人发布，只要其违反了具体的广告准则，广告的发布者都应当对发布广告的行为负责。这样一来，通过网站经营商业广告业务的“个人”就被纳入《办法》的规制范围之内；而后者则回避了三分广告主体的规定，只对网络广告经营者进行了定义。

　　(一)完善网络广告主体立法规制，填补现有法律空白并增强可操作性

　　一是应确立“个人”在网络广告领域的发布资质。网络广告使“个人”作为广告发布者在技术上成为可能，个人利用网站发布广告已经没有任何技术障碍。立法应因势利导，明确赋予“个人”网络广告发布者的权利，同时明确其法律责任，有效解决“个人”发布网络广告处罚难等一系列问题。

　　二是广告立法应改变三分主体的单一模式，解决网络中广告主、广告经营者、广告发布者主体融合问题，明确网络广告中“经营性互联网信息服务提供者”的角色定位。不妨淡化各主体之间委托与被委托的关系，通过强调他们各自在网络广告发布中的工作特点或职责来对其进行界定。

　　(二)实施网络广告主体市场准入监管，完善网络广告登记审查制度

　　广告经营者开展网络广告业务，须取得《广告经营许可证》，广告管理机关以此作为事前审查的有效监管方式。网络广告发布之后，可以通过建立网络广告自动 “报备”系统，把“报备”作为一种资格认定手段。只要是授权发布广告，用电子标记贴在广告上，然后在发布的同时自动传到网络监管中心“报备”，以增强识别的可行性。另外，对于一般性企业网站，均应在显眼位置标贴电子版营业执照，标明企业信息，有效辨别和防止网络虚假宣传行为。

　　(三)强化网络广告发布者的审查义务和责任

　　对于网络平台提供商(IPP)和网络内容提供商(ICP)来说，前者对传输的内容可进行监控，对信息有一定的编制权，有对网络广告审查的基础和条件，应当按照《广告法》的要求对广告内容和相关证明文件进行审查。IPP在发布网络广告后还应当履行事后注意义务，在合理时间内及时防止侵权行为损害结果继续扩大。关于ICP的审查义务，第一，当ICP仅作为网络广告的发布者时(实际上扮演IPP的角色)，它应履行IPP的广告审查义务，其法律责任可充分考虑其对虚假或不正当竞争性网络广告的参与程度，包括其是否只是遵从客户的指示，以及是否履行了对广告内容的审查、监督义务，履行程度如何等。第二，ICP在自己的门户站点上发布广告，既是广告发布者又是广告经营者，主体身份重叠，须全面承担审查义务。

　　(四)探索建立网络广告监测系统，为网络广告监管提供技术支持

　　要建立网络监测系统对网络广告进行巡查并解决违法网络广告取证难问题，依靠网络治理网络。目前深圳市场管理部门借鉴公安部门网络管理的经验，正加快网络广告自动监测系统的建设，并制定了符合市场管理部门广告监管特点的《网络广告取证流程与步骤》规定，利用主页屏拷、属性框屏拷、二级页面屏拷进行录制取证，锁定网站主页及其链接页面发布的违法广告。网络广告自动监测系统将成为对网络广告主体监管的利器。

　　(五)明确网络平台服务商防范虚假信息的警示责任

　　网络平台服务商有技术、有能力、有责任就网络公益信息与商业广告信息显示进行区别，属商业广告应标明“广告”字样予以明示，并在广告明显位置注明警示标志，提醒浏览者分辨网络虚假信息，防止消费者的权益受到损害。